ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

El siguiente análisis del Dr. Alfredo Bullard; quien es profesor de derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú; muestra en forma didáctica la diversa naturaleza de los aspectos implicados en la interacción social permiten incorporar a la interpretación jurídica de la misma, perspectivas y herramientas próximas a otras disciplinas. En este sentido, el Análisis Económico del Derecho aparece como una alternativa útil, que coloca a disposición de la interpretación y comprensión jurídica de las relaciones sociales, determinados elementos y técnicas de la economía.

Existen diversos métodos de interpretación del derecho, entre los cuales podemos citar el método literal, el método teleológico, el método sociológico, el método funcionalista, entre los principales métodos de interpretación, sin embargo, los métodos de interpretación cambian y también aparecen nuevos métodos de interpretación en el derecho.

En todos los Estados no se aplican los mismos métodos de interpretación, en tal sentido, no en todos los Estados se aplica de igual manera el análisis económico del derecho.

Al aplicar los distintos métodos de interpretación es posible alcanzar resultados distintos en cada método de interpretación, por lo cual al aplicar el análisis del derecho pueden alcanzarse diferentes conclusiones a las que se alcanzan al aplicar otros métodos de interpretación.

El análisis económico del derecho es un método de interpretación del derecho que se orienta a maximizar beneficios al menor costo, o maximizar los resultados o beneficios en un marco de recursos escasos.

El análisis económico del derecho aplica reglas de la economía al derecho. En tal sentido desde cierta perspectiva el análisis económico del derecho es la economía aplicada al derecho.

En el análisis económico del derecho se estudian entre otros temas los incentivos y los desincentivos. Los incentivos son medidas a través de las cuales se promueve determinada conducta. Los desincentivos son medidas a través de las cuales se promueve que un hecho no se realice u ocurra.

Es decir, a través de las normas el legislador puede incentivar o desincentivar determinadas conductas, por ejemplo los Códigos Penales en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica desincentivan las conductas que son tipificadas como delitos en cada uno de los Estados.

Para algunos autores gran parte del derecho puede comprenderse aplicando el análisis económico del derecho.

Algunos tratadistas están en contra de la aplicación del análisis económico del derecho. Sobre todo los filósofos son los que cuestionan la aplicación de este método de interpretación del derecho.

Aplicando el análisis económico se puede determinar cuándo resulta eficiente incumplir un contrato.

Los motivos por los cuales se está en contra del análisis del derecho es porque esta tendencia está en contra de la buena fe y de los valores, es decir, este método puede ser desvirtuado desde cierta perspectiva. Sin embargo, son innegables las ventajas de aplicar el análisis económico del derecho.

Es necesario precisar que el derecho no sólo es un conjunto de normas sino que también es necesario tener en cuenta los valores y la conducta humana conforme lo precisa la teoría tridimensional del derecho.

En nuestro medio existe poca bibliografía sobre el análisis económico del derecho lo que no permite efectuar los estudios correspondientes.

Las fuentes de información sobre el análisis económico del derecho también se encuentran en revistas jurídicas.

En nuestro medio son pocos los abogados que se han especializado en el análisis económico del derecho y menos los que publican sobre este método de interpretación del derecho.

En la Universidad de Yale se organizan maestrías dedicadas al estudio del análisis del derecho.

En nuestro medio el análisis económico del derecho recién se aplica en los últimos años.

En el análisis económico del derecho se estudian los costos de transacción y se orienta a que las normas a aprobarse reduzcan los costos de transacción.

Los costos de información forman parte de los costos de transacción.

El análisis económico del derecho no sólo es de aplicación al derecho civil, sino también al derecho empresarial, al derecho penal y al derecho registral entre otras ramas y áreas del derecho. Por ejemplo en el derecho registral se aprecia que la publicidad registral reduce los costos de transacción. Otro ejemplo lo ubicamos dentro del derecho empresarial en el cual podemos determinar que contar con Código de la Empresa reduce los costos de información, y por tanto, los costos de transacción.

Para algunos se puede definir los costos de transacción como los que se originan en la identificación, reunión, negociación y cumplimiento del contrato celebrado entre las partes. Los costos de transacción incluyen los costos de identificación de las partes con las que uno va a celebrar un contrato, los costos de reunión, los de negociación y los costos de celebrar y ejecutar un contrato

Otro tema que se desarrolla en el análisis del derecho es la eficiencia de las instituciones jurídicas, en tal sentido las instituciones jurídicas que no son eficientes deben ser reformuladas o sustituidas, en el mismo sentido las instituciones jurídicas eficientes deben ser consagradas legislativamente, por ejemplo para algunos tratadistas es eficiente consagrar el pacto comisorio (en la actualidad se encuentra consagrado en el derecho peruano para bienes muebles e incorporales, conforme a la ley de garantía mobiliaria de este año 2006) en el derecho peruano porque es menos oneroso para el acreedor, el cual para algunos tratadistas es considerado como la parte débil.

El proceso judicial es ineficiente en el derecho peruano, por tanto, el derecho crea mecanismos para no recurrir a él entre los cuales podemos citar el arbitraje y la conciliación, los cuales han sido desarrollados recientemente en el Estado Peruano.

El análisis económico del derecho debe ser estudiado como un método de interpretación de la realidad social. Sin embargo, en las fuentes de información que desarrollan los métodos de interpretación no siempre se dedican al estudio del análisis económico del derecho. Es decir, las fuentes de información que desarrollan los métodos de interpretación por lo general no desarrollan el análisis económico del derecho.

El análisis económico no sólo es de aplicación al derecho, sino a todas las actividades humanas.

Podemos afirmar que el derecho positivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánica debe incentivar que los contratos se cumplan, por lo cual es necesario afirmar que en el Estado Peruano existen incentivos a que los contratos no se cumplan, por tanto, es necesario modificar el Código Procesal Civil Peruano de 1993 para que los procesos judiciales civiles tengan una duración menor, y de esta manera se incentive el cumplimiento de los contratos. Como medida urgente es necesario introducir en el derecho procesal civil peruano el derecho monitorio.

La responsabilidad pre contractual incentiva que las negociaciones en los contratos sean de buena fe.

En las privatizaciones también se aplica el análisis del derecho, porque sólo es conveniente privatizar una empresa cuando resulta eficiente la privatización.

El derecho tributario peruano no incentiva la constitución de personas jurídicas, porque para efectos tributarios éstas no pueden tributar en el Régimen Único Simplificado (RUS) sino sólo pueden tributar en el Régimen Especial del Impuesto a la Renta (RER)o en el Régimen General del Impuesto a la Renta (RG). Es decir, en estos dos últimos regímenes tributarios se tributa más y además es más difícil y costoso tributar por que se llevan libros de contabilidad, por lo cual se puede ver como el derecho positivo peruano desincentiva la constitución de personas jurídicas de derecho privado.

En el derecho aduanero no se puede incentivar las exportaciones a través de tributos, por ejemplo no se puede premiar las exportaciones a través de medidas arancelarias.

En el derecho aduanero debe desincentivarse las importaciones a través de medidas arancelarias.

El análisis económico del derecho es sólo un método de interpretación, sin embargo, en nuestro medio ha alcanzado mucha importancia, lo que no ocurre con otros métodos de investigación. Es decir, resulta asombroso que en nuestro medio se otorgue tanta importancia a un método de interpretación.

El análisis económico del derecho busca aplicar la economía al derecho, y no sólo a las instituciones jurídicas. Es decir, busca aplicar la economía a todas las fuentes del derecho (este sub tema lo desarrollaremos en el sub título tres, de tal forma que ahora no desarrollaremos el mismo). Busca asignar recursos escasos en un mercado, valiéndose para efecto del derecho.

El derecho tiene como función regular la economía, en tal sentido esta última es determinada por el derecho, y dentro de éste no sólo por el derecho positivo o legislación. Debemos dejar constancia que esta es la función principal del derecho.

El derecho tiene implicancias económicas, por ejemplo una sentencia (que puede ser jurisprudencia o ejecutorias y también en el caso de resoluciones administrativas) tiene las mismas o la doctrina, es decir, no sólo la ley, sino también otras fuentes del derecho.

Los abogados que aspiren a ser juristas deben tener nociones de economía y de análisis económico del derecho a efecto de poder comprender las implicancias económicas de las instituciones jurídicas, es decir, sin tener tales nociones, no se puede comprender las mismas. Dejando constancia que el mercado es una institución.

Para los agentes económicos (que son empresas y estado principalmente, pero no son los únicos, algunos por esto agregan como agente económico a la familia. Debemos dejar constancia que algunas personas confunden los agentes económicos con los empresarios, lo cual es necesario dejar constancia a fin de no inducir a error al lector o investigador, es decir, los agentes económicos son estudiados no sólo por el derecho empresarial, sino también por otras áreas del derecho, en consecuencia resulta difícil que una rama del derecho no estudie a los agentes económicos) son de vital importancia estas nociones, por lo cual podemos afirmar que si un agente económico no conoce las mismas no puede desenvolverse con facilidad en el mercado.

Entonces el análisis económico del derecho constituye un enfoque alternativo sobre las implicancias jurídicas de las relaciones sociales. Este mecanismo de examen e interpretación se caracteriza por su dinamismo ya que con frecuencia se actualiza su contenido y se mantiene así vigente su proceso de expansión.

Justamente esta apertura que viene experimentando el AED ha diversificado su alcance y lo han convertido en una variante para el tratamiento de aspectos jurídicos en cuestiones no necesariamente patrimoniales o que no incluyen variables económicas.

Pero además de su consolidación como tema de investigación en el campo de las ciencias sociales y de su inserción dentro del bagaje de herramientas al alcance de los juristas, investigadores y operadores jurídicos, el tema también realiza su aporte en lo referente a las relaciones entre la economía y el derecho. En efecto ya que refleja la interconexión existente entre ambas disciplinas y a partir de entonces arrima elementos críticos para enriquecer la visión de los hombres del derecho y de los economistas.

En respuesta al interrogante formulado puede concluirse que teniendo en cuenta la complejidad de los asuntos cotidianos que deben dirimirse judicialmente y las situaciones con pluralidad de intereses, a veces confrontados, que deben contemplar las legislaciones, el AED no debe ser interpretado de modo excluyente e incompatible con otras técnicas de análisis. Por el contrario, debe ser asimilado como un instrumento que complemente los otros recursos y mecanismos disponibles para regular y hacer cumplir las disposiciones legales.

Referencias

Bullard Gonzáles, Alfredo, (2003), Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, Palestra Editores, Lima.

Cachanosky, Juan C., “Economía, derecho y el ‘Análisis económico del derecho’”, Hispanic American Center for Economic Research - HACER. Disponible Coase, R. H., (1994), La empresa, el mercado y la ley, Madrid, Alianza Editorial, 1994.

Congregado, Emilio, Pomares, Ignacio J. y Rama Elena, (2002), “Análisis económico del derecho: una revisión selectiva de la literatura reciente”, Derecho y conocimiento, vol. 1.

Lampreia, Everaldo, (2006), “Derechos fundamentales y consecuencias económicas”, Revista de Economía Institucional, vol.8, Nº14, Bogotá.