PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE
PROTECCIÓN
JURÍDICA DEL SOFTWARE Y LA CONTROVERSIA DOCTRINAL SOBRE SU PERTENENCIA AL
ÁMBITO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
La protección de
la propiedad intelectual en el mercado mundial ha tomado reciente significación
en los recientes años. Los propietarios de tecnología del mundo desarrollado,
particularmente los estadounidenses, han presionado recientemente para obtener
un régimen legal de propiedad intelectual fuerte y relativamente uniforme, como
piedra de toque para obtener un tratamiento equitativo en el sistema global del
comercio que emerge.Por otro lado, la posibilidad de incorporar a la protección jurídica estos programas de cómputo en el ámbito del derecho, específicamente en el de la propiedad intelectual y particularmente en las normas autorales, viene dictada por consideraciones de oportunidad, dada la dimensión económica de los intereses en juego entre los que cabe destacar: la posible conservación de la industria nacional frente a una fuerte concurrencia extranjera, la protección de un producto cuya elaboración requiere un gran esfuerzo de inversión, investigación y posterior difusión, y sobre todo, la evidente necesidad de una armonización internacional de reglamentaciones.
En la práctica jurídica internacional, la evolución de la materia no es específica. Se puede comprobar, como en un principio, los programas de computadora fueron objeto de protección a través de diversas fórmulas como el secreto industrial, las cláusulas de confidencialidad en los contratos y la competencia desleal, pero pronto se puso de manifiesto su insuficiencia, y los medios profesionales interesados solicitaron una regulación que les asegurara la propiedad y la protección derivada de la misma.
Los avances de la informática y de
la telemática han marcado pautas en la conducta universal de las personas,
estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el tratamiento de su uso
y sus consecuencias.
La aplicación de
la informática, trajo la aparición de una nueva categoría de obras que debían
ser contemplados, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de
Propiedad Intelectual, pues se constituyen como bienes intangibles con una
naturaleza diferente a los ya conocidos. Así aparecen: Los nombres de dominio;
los productos multimedia, los circuitos integrados, las bases de datos
electrónicas y los programas de computación.
1.-EL SOFTWARE:
Podemos
mencionar que el software es un conjunto de instrucciones organizadas
lógicamente (pues siguen una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un
lenguaje de programación para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un
problema o situación específica del usuario.
2.- AMPARO
CONSTITUCIONAL:
La Constitución
Política del Perú de 1993 brinda el marco legal para la protección de los
derechos de autor.
En tal sentido
el artículo 2, inciso 8) señala lo siguiente:
"Artículo 20.
Toda persona tiene derecho:
8. A
la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así
como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia
el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión".
3.- LA PIRATERIA
EN EL PERÚ:
El 65% de los
programas instalados en computadoras personales en el Perú en 2013 no contaba
con licencia.
Los softwares
piratas invaden las computadoras personales en el Perú. Un estudio de la BSA
revela que el 65% de usuarios cuenta con programas de pago que fueron instalados
en 2013 sin la licencia correspondiente.
Los programas
sin licencia han generado una pérdida de 249 millones de dólares durante los
dos últimos años. Entre los principales riesgos del software sin licencia puede
mencionarse que los hackers acceden ilegalmente a la computadora y obtienen
todos los datos personales. La información también podría ser eliminada.
Legislación
Peruana
Actualmente, la
Ley de Lucha contra la Piratería regula el uso ilegal de software. Quien
reproduce y distribuye puede ser condenado hasta con ocho años de prisión.
Además, el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (Indecopi), en alianza con el Ministerio de la Producción
y la Asociación Peruana de Productores de Software (Apesoft), realizó una
campaña de educación y prevención.
4.-LINEAMIENTOS
DEFINIDOS POR EL INDECOPI SOBRE EL USO LEGAL DEL SOFTWARE.-
La Oficina de
Derechos de Autor del INDECOPI, entidad pública encargada de velar por la
protección de los derechos de autor, en el año de 1998 publicó la Resolución
0121-1998, por medio de la cual quedaron establecidos los lineamientos
generales sobre el uso legal de los programas de ordenador.
5.- EL SOFTWARE
EN NUESTRA LEGISLACIÓN:
TRATAMIENTO
EN EL PERU
LOS DERECHOS DE
AUTOR
Los derechos de
autor, incluido el software, son protegidos por el Decreto Legislativo 822, la
Decisión Andina 351, el Decreto Ley 25868, el Código Penal (artículos 216º al
221º), la Convención Universal sobre Derecho de Autor y el Convenio de Berna.
También los protege la Constitución Política.
6.- LA OFICINA
DE DERECHO DE AUTOR DEL INDECOPI:
·
La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi protege el software a través del
registro de éste y de las acciones administrativas que lleva a cabo.
·
Esta Oficina vela por el cumplimiento de las normas legales que protegen al
autor con respecto a su obra, así como a todo titular de derechos sobre la
misma creación intelectual. También protege a los herederos o cesionarios.
·
Las obras intelectuales que se salvaguardan son las literarias, artísticas y
literario - científicas, incluyéndose a los programas de computación.
7.- OTRAS FORMAS
DE PROTECCION:
- El Derecho Civil.
·
Art. 18° C.C.: “Los derechos de autor, cualquiera sea la forma o modo de
expresión de su obra, Goza de protección jurídica.
·
Art. 302°, inciso 5°. bienes propios de cada cónyuge. art. 886° inciso 6°
(bienes muebles) los ds. patrimoniales de autor, patente,
marcas
·
En los contratos. se fija clausulas protectoras de confiabilidad entre la
empresa informática y sus empleadores, así como con terceros y que se orienten
a mantener el secreto profesional. ejm. IBM.
- El Derecho
Penal.
·
Caso de los delitos contra los derechos de autor, regulados en los art. 216 al
221 del c.p.
8.-PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL:
El marco de
protección de la propiedad intelectual en Perú es más fuerte que en algunos de
sus pares de la región, pero su aplicación es deficiente. El país permanece en
la lista de vigilancia de Estados Unidos para la protección de los derechos de
propiedad intelectual. La aplicación es débil. El Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI) ha sido lento en adoptar medidas preventivas o
cautelares para detener la violación de patentes en casos recientes llevados
ante su Sala de Propiedad Intelectual. Mientras tanto, el Poder Judicial no ha
logrado imponer penas disuasorias a los infractores o procesarlos totalmente.
Al 65%, la tasa de piratería de software (instalaciones sin licencia/instalaciones
totales) está por encima del promedio regional (61%) y muy por encima del
promedio mundial de 42%.
El marco
jurídico del Perú para los derechos de propiedad intelectual en general está en
consonancia con las normas internacionales. Desde 1996 el Perú ha tratado de
unificar su marco con la Comunidad Andina y las normas internacionales.
INDECOPI recibe
y decide sobre los registros de propiedad intelectual. En términos de
ejecución, investiga las denuncias de los titulares de derechos y lleva a cabo
sus propias investigaciones (ex oficio). El Tribunal Administrativo del
INDECOPI decide sobre casos relacionados con disputas de propiedad intelectual,
y puede emitir medidas cautelares y determinar sanciones (multas). Los
titulares de derechos o partes sancionadas pueden presentar recursos ante el
Poder Judicial. Los tribunales penales también pueden recibir demandas penales
y establecer medidas punitivas, incluyendo tiempo en la cárcel.
Las leyes
fundamentales son el Decreto Legislativo N° 822, que establece el sistema de
derecho de autor, el Decreto Legislativo N° 1075, que regula las patentes,
diseños industriales, modelos de utilidad y los secretos comerciales, la
Decisión 486 – Régimen Común sobre sobre Propiedad Industrial, y la Decisión
351 – Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.
De los Derechos
de Autor:
La Dirección de
Derecho de Autor fue creada mediante el Decreto Legislativo Nº 1033, comenzando
a funcionar desde el 25 de agosto de 2008.
La Dirección
promueve una cultura de respeto al derecho de autor y los derechos conexos y
como parte de sus funciones se encarga de velar por el cumplimiento de las
normas legales que protegen al autor, a los artistas intérpretes y ejecutantes
con respecto a sus obras, interpretaciones y ejecuciones, así como a todo
titular de derechos sobre las mismas.
Adicionalmente,
la Dirección de Derecho de Autor autoriza y supervisa el funcionamiento de las
sociedades de gestión colectiva, es decir, aquellas entidades privadas que
representan a los autores o titulares de los derechos de autor o derechos
conexos recaudando y distribuyendo las regalías por el uso de sus obras.
El
funcionamiento de la Dirección de Derecho de Autor se rige por la Ley sobre
Derecho de Autor, aprobada por el Decreto Legislativo N.º 822, así como por el
Decreto Legislativo Nº 1033, la Decisión Andina N.º 351, así como por los
convenios internacionales sobre la materia.
La Dirección de
Derecho de Autor administra el Registro Nacional de Derecho de Autor y Derechos
Conexos. El Registro de Derecho de Autor data desde 1943. Mediante el Decreto
Ley N.º 25868 modificado por el Decreto Legislativo N.º 1033, hoy la Dirección
de Derecho de Autor es la entidad responsable del depósito de intangibles
conformado por obras literarias, obras artísticas, software, etc.
Relación del
software con los derechos de propiedad intelectual: Ahora vamos a explicar por
qué los principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al
software, al menos hasta ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una
obra.
Esta expresión
debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para adquirir la
protección jurídica que otorga el Derecho de Autor:
a. Ser una
creación original resultado del esfuerzo intelectual
b. Debe tener
una forma de expresión (materialización del resultado)
c. El resultado
de la creación debe tener una estructura y una organización
Relación del
software con los derechos de propiedad industrial: Hemos mencionado que el
software es un producto del intelecto y como tal, es un bien intangible e
inmaterial, siendo una de sus características que no se fabrica, no se
construye, sino se desarrolla. En este sentido, procedemos a indicar por qué
los principales derechos de propiedad industrial no pueden proteger
jurídicamente al software, al menos hasta ahora:
a. Patente: El
software no es patentable por no tener carácter inventivo, por cuánto no se
consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carácter
puramente abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el
Perú, el software o soporte lógico del computador está expresamente excluido de
la patente de invención en el Perú y demás países el pacto andino (Decisión 344
del Pacto Andino).
b. Modelo de
utilidad: La Decisión 344 indica que esta forma de propiedad industrial no es
aplicable al software.
c. Know how:
Conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos susceptibles de
un valor económico y competitivo que el empresario demuestre voluntad e interés
de mantenerlo en secreto. En el software, la creación intelectual es expresada
de manera literal o gráfica y puede ser conocida a través del código
fuente. La protección jurídica del software surge del convencimiento de
que se está en presencia de un hecho nuevo en el campo de la creación
intelectual y dé la técnica, con bases y proyecciones que las leyes existentes no
previeron ni pudieron prever. Lamentablemente, esta opinión no ha sido
acogida mayoritariamente por los países del mundo, que protegen de forma
predominante al software bajo el ámbito de los derechos de autor.
COMENTARIO: La
protección del software en el Perú se encuentra regulada a través de la
constitución política del Perú, el Decreto Legislativo N.º 822 y tiene como la
institución encargada de hacer cumplir todas las disposiciones al INDECOPI a
través de la oficina de Derechos de Autor
La legislación
protege la P.I., por ejemplo, mediante las patentes, el derecho de autor y las marcas,
que permiten obtener reconocimiento o ganancias por las invenciones o
creaciones. Al equilibrar el interés de los innovadores y el interés público,
el sistema de P.I. procura fomentar un entorno propicio para que prosperen la
creatividad y la innovación.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA
DEL SOFTWARE:
La propiedad
intelectual tiene que ver con las creaciones de la mente: las invenciones, las
obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y los
dibujos y modelos utilizados en el comercio.
La propiedad
intelectual se divide en dos categorías: la propiedad industrial, que incluye
las invenciones, patentes, marcas, dibujos y modelos industriales e
indicaciones geográficas de origen; y el derecho de autor, que abarca las obras
literarias y artísticas, tales como las novelas, los poemas y las obras de
teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, tales como los
dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y los diseños arquitectónicos.
El
desconocimiento de la naturaleza de los programas de cómputo, provoca su
inadecuada regulación dentro de la legislación.
NATURALEZA DE
LA PROPIEDAD INTELECTUAL:
Uno de los
atributos de la persona, es el patrimonio, este se traduce en bienes materiales
(tangibles) e inmateriales (intangibles) como el derecho intelectual. El
derecho intelectual1 es el conjunto de normas que regulan las prerrogativas y
beneficios que las leyes reconocen y establecen en favor de los autores y de
sus causahabientes por la creación de obras artísticas, científicas,
industriales y comerciales.
Constituyen
monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores
y artistas para la producción de sus obras y los que, para el uso exclusivo de
sus inventos, se otorguen a sus inventores y perfeccionadores de alguna
mejora". Estas disposiciones constitucionales son las que sirven de apoyo
a la legislación sobre derechos de autor y propiedad industrial.
Derecho
Especial: Derecho "sui generis"
Esta posición
fue la acogida por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
en 1.976, cuando formuló las Disposiciones Tipo para la Protección del Soporte
Lógico, por la legislación de Brasil y por la mayoría de los miembros de la
Comisión Argentina para la protección jurídica del programa de computación
(1.985). Así como también en la legislación peruana.
En la
actualidad, ninguno de estos es partidario de seguir considerando la
posibilidad de proteger al programa de computación por medio de una figura
"sui generis": Argentina ampara a través de su Ley sobre Derecho de
Autor, la protección del programa de computación, mientras que Brasil derogó la
Ley 7.646 del 18 de diciembre de 1987 por medio de la Ley 9.609 (Ley de
Programa de Computación) del 19 de febrero de 1998 donde se acoge a la
protección del software por medio del Derecho de Autor
Por ende, sólo a
nivel doctrinario, esta posición aún conserva defensores, aunque estos no
realizan una elaboración sobre el tipo de protección que debería de imponerse,
sino que se limitan a criticar a la protección por el Derecho de Autor y por
las Patentes.
Entre los
doctrinarios que continúan proponiendo que se proteja al software por medio de
un derecho "sui generis", tenemos los siguientes:
Davara
Rodríguez:
" (...)
Todo ello hace que, como ya hemos indicado, sea difícil encuadrar al software
como objeto de Propiedad Industrial y también como objeto de Propiedad
Intelectual. Las teorías generales sobre los derechos de autor llevan a pensar
en obras literarias, artísticas y científicas que se enmarcan con facilidad en
el ámbito de la expresión cultural; la normativa sobre patentes se orienta
hacia la aplicación tecnológica y su desarrollo y explotación en el terreno
industrial y comercial. Es por ello, que la duda surge, sin encontrar un
espacio cómodo donde situar a los programas de ordenador, ya sea en uno u otro
ámbito. Lo anterior induce a buscar un , que no tiene por qué ser equidistante,
sino equilibrado en cuanto a la adecuación de las características de los
programas a los principios básicos de la legislación donde se les acomode, y es
posible que lo más adecuado fuera ofrecer, para este tipo de desarrollos, una
protección ".
Tellez Valdes:
"En el ya
largo debate (más de veinticinco años) en torno al problema de la protección
jurídica de los programas, algunos autores nos hemos manifestado en el sentido
de que debido a la complejidad de los programas y de una necesaria regulación
bajo las consideraciones de una , ésta puede llegar a darse, tomando los
elementos más significativos por parte de las instituciones jurídicas ya
expresadas, y en especial en materia de patentes y derechos de autor, a fin de
integrarlos en una estructura nueva y específica que constituya un derecho sui
generis o particular, acorde a las condiciones específicas de los
programas".
Finalmente,
María José Viega Rodríguez, comenta que:
"El derecho
de autor debe ser modificado en varios aspectos que me conducen a pensar que sería
necesario o tal vez más conveniente regularlo en forma específica, no
recorriendo caminos que ya fueron transitados y hacer honor a esta obra
regulándola en forma tal que contemple todas sus peculiaridades".
Las críticas más
comunes a esta tendencia son:
a) El destiempo: Esta posición no tiene
justificación alguna, ya que la protección del software por medio del derecho
de autor, es la solución acogida por casi la totalidad de las legislaciones del
mundo.
b) Contribuye a la dispersión legislativa: El hecho de
promulgar una ley especial, que contemple un régimen particular para la
protección del software, no hace otra cosa que empinar el camino para que los
productores de los programas de computación puedan disfrutar de sus derechos,
ya que esta "ley" deberá de discutirse y aprobarse, además del tiempo
que se requiere para su correcta implementación, por lo cual quedarían
desprotegidas las casas productoras de ejercer algún derecho en el ínterin de
este proceso (salvo las previstas por competencia desleal y por hecho ilícito).
c) La desprotección internacional: Contemplar un régimen
paralelo a los existentes, significaría tener que elaborar Convenios y
Tratados, tanto bilaterales como multilaterales, para poder otorgar una
protección medianamente uniforme del software y permitir su distribución
internacional.
d) La carencia de objeto: Los autores que defiende esta
tendencia, no establecen el verdadero motivo por el cual el software no puede
ser considerado como una obra, sino que se limitan a mencionar que tiene "características
particulares", pero sin señalarlas, por lo cual a esta posición le falta
un objeto específico que la mantenga. Tampoco establecen cuales deberían ser
los elementos protegibles, ni las limitaciones, ni los derechos de los titulares
y de los usuarios, la duración de la protección, el procedimiento correcto para
el otorgamiento del título, tampoco si este título será constitutivo o mero
declarativo de derechos, entre otras cuestiones que no llegan a plasmar, por lo
que podemos sostener que esta posición doctrinaria es carente de un desarrollo
real.
e) La falta de ventajas: No existe ventaja alguna para
considerar como loable la promulgación de un sistema particular para la
protección del software.
f) El desconocimiento sobre derecho de autor: Las
críticas más comunes que le hacían los sostenedores de esta posición a la
protección por el derecho de autor, evidencia que estos no tenían un manejo
adecuado sobre la materia, en virtud de desconocer: sus principios básicos, el
régimen para las obras complejas y las realizadas en colaboración, el concepto
de obra intelectual y los derechos patrimoniales otorgados a favor de los
titulares.
Derecho de
Autor:
Es la solución
mayormente aceptada, principalmente por las mínimas diferencias entre la
protección otorgada por el derecho "sui generis" o especial que se
plantea y el otorgado por el derecho de autor, las cuales se pueden resumir en:
a) una disminución del lapso de la protección, b) la eliminación de algunos de
los llamados derechos morales y c) la particular preferencia por la adopción de
una mayor o única protección de los programas desarrollados localmente frente a
los extranjeros.
En el área
práctica, las ventajas de regular la protección del software por el derecho de
autor son:
a) Se evita la
dispersión legal por la creación de nuevos instrumentos jurídicos, además, se
elude el tiempo requerido para la promulgación del mismo.
b) No requiere
del registro de la obra para su protección. No son necesarios las formalidades
para la protección de las obras. La tutela jurídica es inmediata, por el sólo
hecho de la creación. Así, el Convenio de Berna establece en su Artículo 5.2: "El
goce y ejercicio de estos derechos no están subordinados a ninguna formalidad
(...)".
c) La duración,
es la misma que la reconocida por la legislación autoral (En Venezuela, es de
60 años luego de la publicación o creación de la obra).
d) No se
requiere de Convención específica para su tutela internacional, ya que sería
amparado automáticamente por la Convención de Berna, la Convención Universal y
el ADPIC.
Esta es la
solución acogida por la totalidad de legislaciones de Iberoamérica, y del resto
del mundo, así tenemos a Ecuador, Brasil, Panamá, Perú, El Salvador, España,
Chile, República Dominicana, México, Costa Rica, Colombia, Argentina,
Venezuela, Bolivia, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Guatemala, entre otras.
Las críticas
doctrinarias que se realizaron en un primer momento a la protección por el
derecho de autor, fueron las siguientes:
a) Carencia de
Estética o Belleza. Consideran que el software no puede ser incluido entre las
obras protegidas por el derecho de autor, ya que carecen de estética o belleza.
b) El software
no es perceptible de manera directa. Igualmente, alegan que no puede ser
percibida por los sentidos de manera directa, sólo las máquinas pueden leerlos,
por consiguiente, no es protegible por el derecho de autor.
c) Protección
excesivamente larga. Algunos doctrinarios consideran que proteger al software
por tanto tiempo podría afectar a la competencia, en virtud que el promedio
mundial para la protección de las obras por el derecho de autor es de cincuenta
años a partir de la de la creación de la misma o de la muerte del autor.
d) El derecho de
autor no protege ideas. Los críticos establecen que uno de los objetos que
merece protección especial es la idea, y que el derecho de autor expresamente
le niega protección a este elemento, dejando al software desprotegido de copias
serviles.
e) No se
protegen las diversas etapas para la elaboración del software. El software
requiere del cumplimiento de una serie de procesos y etapas, antes de empezar a
realizar definitivamente al mismo, en virtud que el derecho de autor sólo
protege "expresiones" de la idea, no podrán ser protegidos estos
planos o bocetos preliminares.
f) No se
establecen los derechos para los usuarios. Existen una serie de derechos y
privilegios que deben favorecer al usuario de los programas de computación, que
evidentemente exceden del campo de acción del derecho de autor.
g) No se prohíbe
el uso del software. Consideran que el derecho de autor sólo prohíbe la
reproducción no autorizada de la obra, pero no su uso, de esta manera si un
tercero de buena fe ha adquirido un software ilícitamente reproducido, el
titular del derecho podrá impedirle su posterior reproducción, pero no su uso.
i) La no aplicación
de los derechos morales. Establecen que al software no le son aplicables las
normas sobre derechos morales consagrados para las demás obras.
j) Se debe
realizar una interpretación forzada para incluir al software como una obra
protegible, especialmente como obra literaria. Algunos doctrinarios han
coincidido en esta afirmación, sin embargo, no explican el por qué lo
consideran forzado, o qué significa el término "forzado", y cuáles
serían las principales desventajas de esta concepción "forzada".
Las respuestas
dadas por el derecho de autor a las críticas antes mencionadas, han sido
respectivamente refutadas de la siguiente manera:
a) Uno de los
principios básicos sobre el derecho de autor, es que se protege a la obra sin
entrar a considerar su valor artístico, estético, su finalidad, o cualquier
otro elemento.
b) Continuando
con el mismo principio básico anterior, otro de los elementos que no son
tomados en cuenta para otorgar la protección por el derecho de autor, es el
soporte físico sobre el cual está fijada la obra o si este debe ser "interpretado"
por un ser humano o por una máquina para que pueda ser perceptible por otros.
Un ejemplo de esto es que el disco sólo puede "leerlo" el tocadiscos;
Un CD o un disquete solo puede ser leído por una máquina, sin que se le niegue
protección a ninguna de estas obras por el soporte material que lo contiene.
c) En un primer
momento, muchas legislaciones coincidieron en este punto, sin embargo, en la
actualidad por medio del Convenio ADPIC, la protección mínima de toda obra será
de cincuenta años a partir de su creación, permitiéndosele a los países
miembros promulgar un lapso mayor de tiempo, pero no menor. Con respecto a si
es contraproducente proteger por tanto tiempo al software, la respuesta está en
el propio mercado de estos programas, ya que los mismos no duran dentro del
comercio más de diez años sin que deban sufrir modificaciones o
actualizaciones, por consiguiente, son los propios consumidores quienes
efectivamente determinaran la vida útil del mismo, y no las legislaciones.
d) Con respecto
a que el derecho de autor no protege a la idea, debemos coincidir en que esta
una afirmación correcta. Ahora, no puedo coincidir en que esto sea criticable,
sino por el contrario, es más acertado no proteger la idea que proponer una
legislación particular para proteger una "idea", ya que sería
prácticamente nula la competencia en esta rama. Por ejemplo, si estuviese
protegida la "idea" de crear un software administrativo o un juego de
acción en primera persona, no podría existir competencia, porque ya otros que
lo abrían "pensado" antes que estos, sin importar que sean programas
con soluciones diversas o con iguales soluciones pero con diferentes interfaces
para el usuario. Debe igualmente considerarse que ninguna otra rama de los
derechos intelectuales protegen a las "ideas" aisladamente
consideradas, así, el régimen de la propiedad industrial (patentes y marcas) no
protegen "ideas" como tampoco lo hace el secreto industrial. La única
rama que podría emplearse para proteger una idea, siempre y cuando pueda
comprobarse que ha existido algún tipo de espionaje industrial, es la
denominada competencia desleal.
e) El derecho de
autor protege todo lo que pueda constituir "obra", de esta manera,
los pasos o procesos tales como los diagramas de flujo o los análisis sobre las
diversas aplicaciones del software, son protegibles, siempre y cuando
constituyan obras. Sin embargo, en virtud que la protección por el derecho de
autor no es excluyente, estos pasos o procesos también pueden ser protegidos
por el secreto industrial.
f) Con respecto
a que no se establecen derechos a favor de los usuarios, es una crítica
correcta, ya que el derecho de autor pretende proteger al creador de una obra y
no al comprador o usuario de la misma. Para esta función está el régimen de
protección al consumidor, sin embargo, esto no quiere decir que las
legislaciones sobre derecho de autor no puedan establecer ciertas limitaciones
que favorezcan a los usuarios, ejemplo de ello, es que en las modernas
legislaciones sobre derecho de autor se establece la posibilidad de que el
usuario legítimo de un programa de computación pueda realizar una copia del
mismo, con fines de resguardo (denominada comúnmente como copia "back up").
g) El hecho de
reducir al derecho de autor a uno sólo de los derechos amparados por este
régimen, es prueba de que no se conoce la materia. Entre las características de
los derechos patrimoniales están: "(...) Absolutos: en el sentido que abarca
todas las explotaciones posibles, tanto en la actualidad como en el próximo
desarrollo tecnológico, lo cual significa que los derechos patrimoniales no
están sujetos a numerus clausus; (...) Independientes: Pueden transarse
separadamente, presumiéndose como permitido de ejecución sólo lo expresado por
el contrato de cesión o licencia de los derechos, siendo potestativo del autor
el fraccionamiento del ámbito de validez espacial y temporal; Ilimitadas: Las
únicas limitaciones o excepciones que conocen son las taxativamente previstas
por la ley". Con respecto a los derechos otorgados por la "propiedad
literaria", debe entenderse que, en principio, son aplicables los derechos
previstos para la propiedad ordinaria, es decir el: "(...) derecho de
usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva (...)". Igualmente,
en la totalidad de los países de Iberoamérica se establece el derecho de
incautación (y posterior destrucción) de todas las obras ilícitamente
reproducidas, así, en caso que el adquiriente haya comprado un hardware con un
programa de computación ilícitamente reproducido, esté deberá ser incautado y
eliminado (borrado de la memoria), sin posibilidad que el adquiriente de buena
fe pueda seguirlo usando.
i) Con respecto
a los derechos morales, el Convenio de Berna en su Artículo 6 bis establece que
"Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso
después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de
reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación,
mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma
que cause perjuicio a su honor o a su reputación (...)". El Convenio no
establece ningún tipo de limitación para la aplicación de esta norma, por consiguiente,
para todas las obras (incluidos los programas de computación) estos serán los
derechos morales que deberán aplicarse. En el supuesto que la legislación
nacional establezca mayores derechos, podrán limitarlos según la obra, por
ejemplo, en España se establece el derecho al acceso sólo para soportes "únicos
o raros", por ello no sería aplicable a todas las obras; Otro ejemplo de
restricción con respecto a la aplicación de los derechos morales, es la
limitación para ejercer el derecho de arrepentimiento para los autores bajo
relación de trabajo, sin embargo, en Iberoamérica ninguna legislación contempla
la exclusión total del programa de computación de la protección por los
derechos morales, aunque es común que los limiten a los de paternidad y el de
oponerse a cualquier deformación de la obra de tal manera que fuera contraria
al honor o reputación del autor.
j) No entraremos
a discutir las implicaciones jurídicas de un "forjamiento doctrinario",
sino a tratar de demostrar que el programa de computación es una obra, y que es
protegible como obra literaria porque está basada en lenguajes escritos, y en
algunos casos puede protegerse también como obra audiovisual, por las
particularidades de la trama y el desarrollo de los elementos gráficos del
software (específicamente los videojuegos).
LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE EN EL PERÚ -
CONCLUSIÓN
“La Protección
Jurídica del Software es en base a la protección de los Derechos de Autor o el
Derecho de Patentes”
Bueno analizando
tanto el Decreto Legislativo 822 y 823, llego a la conclusión que en el Perú la
protección jurídica del software es en base al derecho de patentes, ya que el
decreto legislativo 823 nos habla prácticamente de elementos de producción
industrial como inventos, nombres comerciales, secretos, algo que al ser expuesto
pierda de alguna u otra manera su validez, pero sea de gran aporte para el
avance ya sea tecnológico o cual sea el modo.
Entonces el
software es protegido por el derecho de patentes ya que es un avance
tecnológico para la eficacia y desarrollo de muchos proyectos, pues es un apoyo
de superación para la sociedad, es de mucha gran utilidad.
REFERENCIAS:
Constitución Política del Perú de 1993
http://dmi.uib.es/~dmiamp/TEGP/Tema%202/Proteccion%20Juridica%20del%20software%20doc.PDF
http://www.olivares.com.mx/En/Knowledge/Articles/CopyrightArticles/BreveAnalisissobrelaProteccinJurdicadelosProgramasdeComputacinenMxico
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